Impact de la guerre au Moyen-Orient sur vos marchés publics : que dénoncer ?
Une guerre éclate, le cours du pétrole s'envole, les livraisons ralentissent … Ces événements peuvent bouleverser l'économie d'un marché public en cours d'exécution.
Vous vous inquiétez de l'impact de cette circonstance imprévisible sur le prix ou les délais d'exécution ? Dans quel délai l’adjudicataire doit dénoncer ces circonstances auprès du pouvoir adjudicateur ? Quelles sont les conditions à rencontrer pour qu’une dénonciation soit recevable ?
La réglementation belge prévoit des mécanismes précis pour faire face à la survenance de circonstances imprévisibles. Encore faut-il les activer dans les règles, et dans les délais.
Le principe du forfait et ses exceptions
Tout marché public est en principe passé à forfait. L’adjudicataire assume dès lors les aléas économiques et sociaux ordinaires de l’exécution du marché.
Toutefois, la réglementation prévoit plusieurs exceptions à ce principe, notamment :
la clause de révision des prix (art. 38/7 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics, ci-après « AR RGE ») : elle permet d’adapter les prix selon des indices objectifs, en fonction des fluctuations normales et prévisibles des coûts.
Elle est obligatoire dans les marchés de travaux et dans les marchés de services relevant de l’annexe 1 de l’AR RGE.
la clause de réexamen pour circonstances imprévisibles (art. 38/9 AR RGE) : elle permet de rééquilibrer le marché lorsque des circonstances exceptionnelles et imprévisibles bouleversent l’équilibre contractuel au-delà de ce que la formule de révision peut compenser.
La présence d’une clause de révision de prix dans le cahier spécial des charges n’exclut dès lors pas le recours à l’article 38/9 de l’AR RGE.
Quelles sont les conditions pour invoquer la clause de réexamen pour circonstances imprévisibles ?
L'article 38/9 AR RGE n'est pas un mécanisme automatique. Plusieurs conditions cumulatives doivent être réunies, et c'est à l'adjudicataire d'en apporter la preuve.
Une circonstance réellement imprévisible
La circonstance invoquée doit être telle qu'un adjudicataire normalement prudent et diligent ne pouvait raisonnablement pas la prévoir ni l'anticiper au moment du dépôt de son offre.
C’est donc à la date du dépôt de l’offre que s’apprécie le caractère imprévisible de la circonstance.
A titre d’exemple, la guerre en Ukraine, la pandémie de coronavirus sont des événements comparables à la guerre au Moyen-Orient au rang de circonstances imprévisibles.
Des conséquences concrètes et démontrées sur le marché
La survenance d’une telle circonstance imprévisible ne suffit pas pour que l’article 38/9 de l’AR RGE soit mobilisable par l’adjudicataire. Ce dernier doit démontrer que la circonstance a des conséquences concrètes et précises sur le déroulement ou le coût de son marché : postes visés, matériaux impactés, retards identifiés.
Des éventualités (risque de hausse des prix, probabilité de retard,…) ne sont pas suffisantes.
L'adjudicataire est tenu de faire preuve de diligence : il doit d'abord chercher à en limiter les conséquences, puis démontrer que ces efforts ne permettent pas d'éviter les impacts préjudiciables sur le marché.
Invoquer ne suffit pas : il faut prouver. La charge de la preuve repose entièrement sur l'adjudicataire. Il doit démontrer, documents comptables à l'appui, l'impact concret sur son marché, et établir qu'aucune mesure corrective ne permet d'en éviter les effets préjudiciables.
Du côté du pouvoir adjudicateur, une dénonciation insuffisamment objectivée ne lui permet pas d'apprécier si les conditions de l'article 38/9 AR RGE sont rencontrées. Il est en droit de la déclarer irrecevable.
Quels rééquilibrages l’adjudicataire peut-il obtenir ?
Lorsque les conditions sont réunies, trois formes de rééquilibrage peuvent être sollicitées. Elles sont en principe alternatives et non cumulables par fait générateur :
La prolongation des délais d’exécution : accessible indépendamment de l’importance du préjudice, à condition que la demande soit introduite avant l'expiration du délai contractuel.
Une autre forme de révision (révision des prix, indemnité compensatoire) : uniquement lorsque le préjudice est dit très important.
La résiliation du marché : également conditionnée à la démonstration d’un préjudice très important.
Qu’est ce qu’un préjudice très important ?
Le préjudice est considéré comme très important lorsqu'il atteint au moins 2,5 % du montant initial du marché, indépendamment de toute révision ultérieure (art. 38/9, §3 AR RGE).
Pour les marchés de travaux ou de services attribués sur la seule base du prix ou dans lesquels le prix constitue un critère prépondérant, des seuils absolus alternatifs s'appliquent. Le préjudice est réputé très important dès qu'un des deux seuils est dépassé :
Quand faut-il dénoncer ? Les trois délais à respecter
Délai 1 : dénoncer le fait ou la circonstance (art. 38/14 AR RGE)
L'adjudicataire dispose de 30 jours pour signaler au pouvoir adjudicateur la survenance des faits ou circonstances sur lesquels il entend se fonder.
Ce délai court à partir :
Soit de la survenance effective des faits (ex. : inondation, grève, effondrement — événements perceptibles immédiatement).
Soit du moment où l'adjudicataire en a eu ou aurait dû avoir connaissance (ex. : hausse systémique des prix de matériaux, tensions sur les approvisionnements — dont les effets se manifestent progressivement).
Dans le cas d'un conflit armé, la seconde hypothèse est généralement applicable : le déclenchement de la guerre ne constitue pas en soi le point de départ du délai. Celui-ci commence à courir au moment où l'adjudicataire constate (ou est censé avoir constaté) que les circonstances engendrent une rupture d'équilibre contractuel dans son marché.
La dénonciation doit être faite par écrit. Il est conseillé de recourir à l'envoi recommandé afin de disposer d'une date certaine.
Délai 2 : dénoncer l'impact sur le marché (art. 38/15 AR RGE)
Un second délai de 30 jours court à partir du moment où les faits ou circonstances ont eu un impact effectif sur le marché, ou à partir du moment où l'adjudicataire en a eu ou aurait dû avoir connaissance. Dans ce délai, l'adjudicataire doit communiquer de manière succincte mais objectivée l'impact que la circonstance exerce sur le déroulement ou le coût du marché.
Délai 3 : transmettre la justification chiffrée (art. 38/16 AR RGE)
Dénoncer la circonstance et son impact ne suffit pas. L'adjudicataire doit encore transmettre par écrit une justification chiffrée de sa demande, sous peine de déchéance. Les délais varient selon le rééquilibrage sollicité :
Prolongation des délais ou résiliation : avant l'expiration des délais contractuels.
Révision du marché ou dommages et intérêts : dans les 90 jours suivant la notification du procès-verbal de réception provisoire.
Faits survenus pendant la période de garantie : dans les 90 jours suivant l'expiration de cette période.
Conséquences du non-respect des délais
En cas d'absence de notification ou de notification incorrecte des faits et de leur impact, ceux-ci sont réputés inexistants: toute demande fondée sur ces faits doit être déclarée irrecevable. Le défaut de transmission de la justification chiffrée dans les délais de l'article 38/16 entraîne quant à lui la déchéance du droit à indemnisation.
Pour le pouvoir adjudicateur, il est utile de vérifier systématiquement, à réception d'une dénonciation, si les délais ont été respectés et si l'impact annoncé est suffisamment concret et documenté.
Récapitulatif des délais :
Conseil pratique
Le caractère évolutif des crises (conflits armés, tensions sur les approvisionnements, volatilité des cours) rend parfois difficile l'identification du bon moment pour agir. Si vous êtes confronté à une situation de ce type, qu'il s'agisse de formuler une dénonciation, d'en évaluer la recevabilité ou d'apprécier les options disponibles, notre équipe peut vous accompagner dans l'analyse de votre dossier.
Cet article présente une vue générale et ne remplace pas un conseil personnalisé.
